Kanunların Uygulanması ve Boşluk Türleri

I. Kanun Normu Somut Olaya Nasıl Uygulanır?

Türk Medeni Kanunu 1. maddesi 1. fıkrasında, “Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.” şeklinde bir düzenleme getirilerek, genel itibarıyla kanunun nasıl uygulanacağını ortaya koyar.[1] Hükmün bu açıklaması, problemi çözmüş gibi dursa da hâkimin önünde özü ve sözüyle uygulanması gereken bir metin mevcuttur. Bu bazı durumlarda tek başına yeterli gelmeyebilir. Hâkim, önündeki hükmün hangi amaç için kullanıldığını ve ne anlama geldiğini tespit edebilmesi için belli metotlar uygulaması gerekmektedir. Bu faaliyete de yorum denmektedir.[2]

A. Yorum Faaliyeti Nasıl Gerçekleşir?

Medeni hukukun yorumlanması, hukuk kurallarının doğru bir şekilde anlaşılması ve uygulanması için kritik bir süreçtir. Bu süreçte, farklı yorum türleri ve yöntemleri kullanılır. Yorum türleri üç ana başlık şeklinde şöyle ifade edilir:

1. Yasama Yorumu: Türkiye Büyük Millet Meclisi (TBMM) tarafından, kanunun net anlaşılmasını sağlamak amacıyla yapılan yorum türüdür. Ancak, 1924 Anayasası’nda yer alan yasama yorumu yetkisi, 1961 ve 1982 Anayasaları ile TBMM’den alınıp kaldırılmıştır.

2. Bilimsel (Doktrin) Yorum: Bilimsel makaleler ve çalışmalarla kanunun yorumlanması anlamına gelmektedir. Bu tür yorum, teorik yorumlama olarak da adlandırılmaktadır. Örnek olarak, Hukuk fakültesi ders kitapları gösterilebilir.

3. Yargısal Yorum: Hâkimin, somut olaya ilişkin yaptığı yoruma verilen addır. Başka bir deyişle mahkeme içtihatlarıdır. Bu durumda hâkim, olayın özelliklerine göre kanunu yorumlayarak karar vermektedir.[3]

B. Yorum Yöntemleri

Medeni hukukta kanunun yorum yöntemleri arasında şunlar bulunmaktadır:

1. Sözel Yorum (Lafzi Yorum): Hâkimin, kanunun sözel anlamına bakarak yaptığı yorumdur. Bu tür yorum, kanunun ne dediğine odaklanır. Hükümlerin harfiyen ya da yüzeysel anlamını esas alarak yapılan yorumdur. Gramatikal yorum da denir. TMK 1/1 maddesinde ifade edilmiştir.[4]

2. Amaçsal Yorum: Kanunda birden fazla yorum yapılabildiği durumlarda, kanunun asıl amacına bakılarak doğru yorumun çıkarılması anlamına gelmektedir. Bu yöntem, kanun koyucunun niyetini (kanunun konuluş amacını) ve toplumsal ihtiyaçları göz önünde bulundurarak hükmü anlamaya yönelik bir çaba olarak ifade edilebilir. Bu yöntem, yasaların ruhunu anlamayı hedefler ve kanun koyucunun kendini tam ifade edemediği durumlarda belirebilmektedir.

Örnek: Bir kimse Medeni Kanun’a göre kısıtlanabilir. Kanunun amacı kişiyi ve varlıklarını korumaktır. Ama Türk Ceza Kanunu’na göre 1 yılı geçen mahkumiyet halinde kişi kısıtlanır. Türk Ceza Kanunun amacını farklı olduğundan hakim kanunu yorumlarken bunu herkese uygulamaz. Bunu yaparken de amaçsal yorum yöntemini kullanılır. (Lafzi yorum yöntemi kullanılmaz.)[5]

3. Tarihi Yorum: Yasa düzenlemesinin bulunduğu tarihi bağlamı dikkate alarak yapılan yorumdur. Bu yaklaşım, yasaların zaman içinde nasıl geliştiğini ve toplumsal değişimlere nasıl yanıt verdiğini anlamamıza yardımcı olur.[6]

C. Hukuk Kurallarının Yorumlanmasında Yararlanılan Mantık Kuralları

Medeni hukukta kanunun yorumlanmasında kullanılan mantık kuralları şunlardır:

1. Mantıksal Yorum (Sistematik Yorum): Kanunun bütüncül sistematiğine göre yapılan yorumdur. Bu yöntemde, kanunun mantığına göre yorumlama yapılır. Bu tür yorum, farklı hukuk kurallarının birbirleriyle nasıl ilişkili olduğunu anlamaya yönelik bir çaba içerir. İki önemli metodu vardır. Onlar da şu şekildedir:

1.A. Zıt Kanıt Metodu (Mefhum-u Muhalif): Kanunun söylediği mantığı tersine muhakeme ile yorumlama anlamı taşımaktadır. “Karşıt Kanıt Metodu”da denir.[7]

Örnek 1: Türk Medeni Kanunu’nun 129. maddesine göre,

“Aşağıdaki kimseler arasında evlenme yasaktır:

1. Üstsoy ile altsoy arasında; kardeşler arasında; amca, dayı, hala ve teyze ile yeğenleri arasında,

2. Kayın hısımlığı meydana getirmiş olan evlilik sona ermiş olsa bile, eşlerden biri ile diğerinin üstsoyu veya altsoyu arasında,

3. Evlât edinen ile evlâtlığın veya bunlardan biri ile diğerinin altsoyu ve eşi arasında.

Yukarıdaki hükmü esas aldığımız takdirde, bir kişinin amcasının çocuğu (kuzen) ile evlenmesine engel olmadığı sonucuna ulaşırız. Bu serbestlik kanunda açıkça belirtilmemiştir. Ancak açıkça yasak olanlar sayıldığına göre, karşıt anlamından, maddede açıkça belirtilmeyenler arasında evlilik yasağının bulunmadığı söylenir.[8]

Örnek 2: (TMK madde 706) Resmi tapusu olan taşınmazlar, resmi işlemle satılabilir. O zaman zıt kanıt metoduna göre; tapusu olmayan taşınmazların satışında resmi işlem gerekmez.

1.B. Evleviyetle Uygulama Metodu: Kanundan çıkan bir sonucu, benzer bir sonuca uygulama anlamı taşımaktadır.[9]

Örnek 1: Evlenmenin yasak olduğu kişiyle nişanlanma da mümkün değildir. Bu büyükten küçüğe evleviyet metodudur. Medeni Kanun’un 129. maddesinde hısımlık dolayısıyla kimler arasında evlenmenin yasak olduğu açıkça hükme bağlandığı hâlde, Medeni Kanun’da hangi hısımlar arasında nişanlanmanın mümkün olmadığı düzenlenmemiştir. Çünkü evleviyetle uygulanma metodu vardır. Örneğin; çimlere basmak yasak ise oturmak veya bisiklet sürmek de evleviyetle yasaktır. Bu akıl yürütme küçükten büyüğe evleviyeti ifade etmektedir.

Örnek 2: Türk Borçlar Kanunu’nun sorumsuzluk anlaşmasını düzenleyen 115/3. maddesine göre;

“Uzmanlığı gerektiren bir hizmet, meslek veya sanat, ancak kanun ya da yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütülebiliyorsa, borçlunun hafif kusurundan sorumlu olmayacağına ilişkin önceden yapman anlaşma kesin olarak hükümsüzdür.”

Yukarıdaki hükme göre borçlunun hafif kusurundan sorumlu olmayacağına ilişkin sorumsuzluk anlaşması yapılamaz. O halde böyle bir durumda borçlunun ağır kusurundan sorumlu olmayacağına ilişkin anlaşma öncelikle (evleviyetle) yapılamayacaktır. Yapıldığı takdirde de geçerli olmayacaktır. Zira hafif kusur azı, ağır kusur ise çoğu ifade eder ve çoğun içinde az da vardır.[10]

Medeni hukukun yorumlanması, hukukun dinamik yapısını anlamak ve uygulamak için gereklidir. Yorumlama sürecinde, hukukun genel ilkeleri, adalet ve sosyal yarar gibi unsurlar da göz önünde bulundurulmalıdır. Bu bağlamda, yorum yapanların bilgi ve deneyimleri, yorumların şekillenmesinde önemli bir rol oynamaktadır. Bu süreç, yasal metinlerin ve düzenlemelerin anlamını belirleme konusunda ayrı bir önem taşır. Medeni hukuk, bireyler arasındaki ilişkileri düzenleyen kurallar ve ilkeler bütünüdür, bu nedenle yorumlama, hukuk sisteminin işleyişinde kritik bir rol oynar.

II. Somut Olaya Tatbik Edilecek Kanun Normunun Bulunmaması Hali

Pozitif Hukuku benimseyen hukuk sistemlerinde amaçlanan hususlardan biri de uyuşmazlıkların çözümünde başvurulabilecek bir kanun hükmünün bulunmasıdır. Söz konusu hukuk sisteminde bu idealin gerçekleşmesi her zaman mümkün olmamaktadır. Başka bir ifadeyle, hukukta ve kanunda boşluğun bulunmaması pozitif hukuk sistemlerinde yalnızca bir ideali yansıtmaktadır. Bu durumun temel iki nedeni ise, yaşamın dinamik bir yapıda olması ve kanun koyucunun insan olması hasebiyle kapasitesinin sınırlı oluşudur. Dolayısıyla bu boşlukların ortaya çıkmasının sebepleri olarak toplumsal yaşamın ve insan doğasının özellikleri gösterilebilir.[11]

Kanunda boşluk olarak nitelendirilemeyecek durumlar hukuk dışı alan ve kasıtlı susmadır. Kanundaki boşluk çeşitleri ise hüküm içi boşluk ve kanun boşluğu olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Boşluk olarak nitelendirilemeyecek durumlardan olan hukuk dışı alan, hukukun ilgilenmediği ve düzenleme gereği duymadığı alanı ifade etmektedir. Bu tanıma göre, kanun koyucunun bu alanları düzenlememiş olması kanunda boşluğun bulunduğuna işaret etmemektedir.[12] Çünkü zaten kanun koyucu bu hususları düzenleme ihtiyacı duymayarak bünyesi altına almak istememiştir.

Kanunda boşluk olarak nitelendirilmeyen diğer bir husus ise kasıtlı susmadır. Kanun koyucunun bir konuya ilişkin kanuni düzenleme sevk etmemesi, her zaman bunun kanun boşluğu olarak belirmesi sonucunu doğurmamaktadır. Bazen kanun koyucu, bir konu hakkında bilerek susma iradesini göstererek bu konuyu menfi olarak çözüme kavuşturmayı arzulayabilmektedir. Oysa kanun boşluğunun ortaya çıkmasının temel nedeni kanun koyucunun ihmali, unutkanlığı veya o alanın hâkim tarafından tamamlanmasını istemesidir.[13] Kanundaki boşluk çeşitleri ise hüküm içi boşluk ve kanun boşluğu olarak ikiye ayrılmaktadır. Aşağıda bu iki müessese detaylı olarak ele alınacaktır.

III. Kanun Boşluğu ve Hüküm İçi Boşluk Arasındaki Fark

A. Kanun Boşluğu Nedir?

Kanun boşluğu, hukuk düzeni tarafından tanzim edilmesi gereken bir konu hakkında bir hüküm bulunmaması yani somut vakıaya uygulanabilir bir hukuk normunun varlığından bahsedilememesi halidir. Kanunun düzenleme gereği duymadığı konularda, örneğin görgü kurallarına ilişkin hususlarda, kanun hükmünün bulunmaması kanun boşluğunun oluştuğu anlamına gelmemektedir. [14] Kanun boşluğu, düzenlenmesi gereken bir konuda kanun koyucunun hiçbir hüküm sevk etmemesi halinde tezahür etmektedir.[15] Kanun boşluğu Yargıtayın tanımına göre, bir hukuki meseleyi çözüm ile sonuçlandıracak kanun hükmünün bulunmaması, yürürlükteki kanun hükümlerinin sorunu çözücü nitelikte olmamasıdır.[16] Kanun boşluğu halinde, mevcut hukuki normlar, somut olaya uygulanması hususuna cevap verici nitelikte değildir. Kanun boşluğu çeşitli alt başlıklara ayrılmaktadır. Sırasıyla bu hususları incelemek icap ederse, bilinçli- bilinçsiz kanun boşluğu ayrımından başlamak gerekir.

B. Kanun Boşluğu Türleri

1. Bilinçli- Bilinçsiz Kanun Boşluğu

Bilinçli kanun boşluğu halinde kanun koyucu bir konu hakkında bilerek ve isteyerek bir düzenlemeye yer vermemektedir.[17] Burada kanun koyucu, ilgili konu hakkında bir norm ortaya koymayarak, hukuki meselenin yargısal içtihatlar veya doktrin görüşleriyle çözülmesini arzulamaktadır. Doktrinde yaygın olarak izah edilen bilinçli kanun boşluğu örneği şudur: Taşınmaz malların mülkiyetinin devrine ilişkin hukuki işlemlerin geçerli bir sebebe dayanması kanunda açıkça öngörülmesine karşın; taşınır mallarda mülkiyetin devrine ilişkin hukuki işlemlerin sebebe bağlı olup olmadığı hususu kanunda düzenlenmemiştir. [18] Bu durum bizlere, kanun koyucunun bilerek ve isteyerek taşınır malların intikaline ilişkin sebep unsurunu düzenlemediğini göstermektedir. Bilinçsiz kanun boşluğu halinde ise kanun koyucu, dikkat eksikliğinden ötürü düzenlemesi gereken bir konuyu düzenlemeyi ihmal etmiştir. Bu gibi ihmallerin dışında, bilinçsiz kanun boşluğunun belirmesinin başkaca nedeni olarak yaşamın dinamik yapısı gösterilebilir. Şöyle ki hayat koşulları çerçevesinde yeni ihtiyaçların gün yüzüne çıkması, özellikle teknolojinin hızla gelişmesi beraberinde kanunda boşluk oluşumuna sebebiyet verebilmektedir. Bir diğer deyişle, kanun koyucunun zaman içinde değişen şartlara yetişememesi kanunda boşluğu oluşturabilmektedir.[19] Bilinçsiz kanun boşluğuna ise bir örnek vermek gerekirse, TMK. m. 28 hükmüne göre, çocuk hak ehliyetini ana rahmine düştüğü anda sağ doğmak koşuluyla kazanabilmektedir. Ancak teknolojinin hızla gelişmesiyle birlikte tüp bebek tedavi yöntemleri değişik evreler halinde ilerleme katetebilmektedir. Bu ilerlemeler, beraberinde ceninin durumunun ne olacağı hususunda boşluk oluşturmaktadır.[20]

2. Açık – Örtülü Kanun Boşluğu

Açık boşluk, kanunda somut olaya tatbik edilmesi gereken bir kuralın bulunması gerekirken; böyle bir kuralın bulunmaması halidir. Boşanma sonucunda velayeti kendisine verilmeyen eş ile çocuk arasında bir kişisel ilişki kurulması istenebilmektedir. Bu durumda çocuk ile kişisel ilişki kuran eşin ölmesi üzerine, o tarafın anne ve babasının çocuk ile kişisel ilişki kurması hali kanunda düzenlenmemiştir.[21] Burada açık bir boşluk yer almaktadır. Örtülü Boşluk halinde ise hukuki uyuşmazlığın çözüme kavuşturulmasını sağlayacak bir hüküm bulunmaktadır. Fakat bu hükmün lafzı ve ruhunun birbirine uygun olmaması veya ilgili hüküm ile aynı hukuki etkiye sahip farklı bir hükmün çatışma göstermesi ya da hükmün uygulanmasının açıkça dürüstlük kuralına aykırılık teşkil etmesi halinde örtülü bir boşluğun varlığından bahsedilir.[22] Örneğin taraflar bir sözleşme akdettiklerinde, ahde vefa ilkesi gereğince, sözleşmeden doğan yükümlülüklerini ifa etmeleri beklenir. Ancak sözleşmeden doğan edimin ifa edileceğine güven duyduktan sonra şekle aykırılık nedeniyle sözleşmesinin geçersizliğinin ileri sürülmesi dürüstlük kuralına aykırılık teşkil eder.[23]

3. Gerçek- Gerçek Olmayan Kanun Boşluğu

Belli bir hukuki meseleye ilişkin kanun koyucunun bir hüküm öngörmesi gerekirken öngörmemesi halinde gerçek boşluktan söz edilir. Bu hukuk sistematiğinden doğan boşluktur. Örneğin TMK m. 507’ye göre, ölen kişinin cenaze masrafları kendi terekesinden karşılanır. Fakat kişinin terekesinin aktif kısmında cenaze giderlerini karşılayacak miktarda malvarlığının bulunmaması halinde, cenaze masraflarının ne şekilde karşılanacağı hususu kanunda düzenlenmiş değildir.[24] Gerçek olmayan boşluktada örtülü boşlukta olduğu gibi somut olaya uygulanabilir bir hüküm kanunda yer almaktadır. Fakat ilgili hükmün yalnızca lafzı somut olaya uygun niteliktedir. Daha açık bir ifadeyle, hâkim önüne gelen somut olaya yalnızca lafzı uygun düşen kanun hükmünü uygularsa, kanunun temel gayesine aykırı ve kabulü imkânsız sonuçlar doğmaktadır.[25] Bu durum da gerçek olmayan boşluğun varlığına işaret etmektedir. Gerçek olmayan boşlukta hukuki uyuşmazlığa ilişkin bir kanun hükmü bulunmaktadır. Fakat bu hüküm ihtiyaçları yeterince cevap vermediğinden tatmin edici görülmemektedir.[26] Oğuzman ve Barlas, gerçek olmayan boşluğun aslında bir kanun boşluğu durumunu ortaya çıkarmadığını ve kanunun sakatlığını, yetersizliğini ortaya koyduğunu ifade etmektedir.[27]

Gerçek boşluk açık boşlukla uyuşmaktadır. Gerçek olmayan boşluk ise örtülü boşluğu içine alan geniş bir kavramdır. Gerçek olmayan boşluğu hâkimin doldurması mümkün değildir. Bunun temel nedeni kuvvetler ayrılığı ilkesidir.[28] Şöyle ki; kanun koymak ve değiştirmek kanun koyucunun görevidir. Günümüzde bu faaliyeti yasama organı gerçekleştirir. Kanun sözüyle ve özüyle değindiği tüm konulara uygulanır. Kanunu somut olaya tatbik edecek organ ise yargı organıdır. Yargı organı içerisinde bulunan hakimlerin, mevcut kanunları değiştirmesi veya düzeltmesi mümkün değildir. Örtülü bir boşluğun bulunması durumunda hâkim uyuşmazlığın çözümünde TMK m. 2/II göz önünde bulundurarak söz konusu boşluğu doldurmalıdır.[29]

C. Hüküm İçi Boşluk Nedir?

Hüküm içi boşluk halinde, kanun koyucu hukuki meseleye ilişkin bir hüküm ihdas etmesine karşın, bu hükmün meseleye doğrudan uygulanması mümkün olmamaktadır. Hüküm içi boşlukta, kanunda uyuşmazlığın çözümü için bir hüküm öngörülmektedir; fakat bu hüküm olaya doğrudan doğruya uygulanabilecek nitelikte değildir. Hükmün olaya tatbik edilebilmesi için hâkimin bir değerlendirme yaparak başka açıklamaları göz önünde bulundurması gerekmektedir.[30]

Hüküm içi boşluk hallerinde, kanunda bir hüküm bulunmaktadır; fakat içi boştur. Bu boşluk ise kanun dışı yollarla tamamlanır. Bir kanun hükmünün lafzı genel ahlaka, örf ve adete yollama yapıyorsa, burada hüküm içi boşluktan söz edilir. Bu durumda hâkim, söz konusu hükmü uygulayabilmek için genel ahlakı, örf ve adeti araştırarak bir değerlendirmede bulunur. Hâkimin takdir yetkisini kullandığı durumlarda da hüküm içi boşluk söz konusudur.[31]

Hâkimin takdir yetkisi TMK m. 4’te düzenlenmiştir. Bu hükme göre, hâkim kanunun kendisine takdir yetkisi tanıdığı veya durumun gereklerini ya da haklı sebepleri göz önünde tutmayı emrettiği konularda hukuka ve hakkaniyete göre karar vermelidir. Bu hükümden de anlaşılacağı üzere, hâkim takdir yetkisini kullanırken tam bir serbesti içerisinde değildir. Hâkim, takdir yetkisini kullanırken ilgili hükmün amacını ve koruduğu menfaati göz önünde bulundurmalı ve kanun hükmünün çerçevesi dışına çıkmamalıdır.[32] Hâkimin takdir yetkisine örnek vermek icap ederse, genel bir boşanma sebebi olan evlilik birliğinin temelinden sarsılmasında hâkim somut olayda gerçekten de evlilik birliğinin temelinden sarsılıp sarsılmadığını takdir etmektedir.

Hüküm içi boşluk çeşitleri yalnızca bundan ibaret değildir. Bir hüküm başka bir kanun hükmüne ya da örf ve adete atıf yapıyorsa, burada da hüküm içi boşluk mevzu bahistir. Bu gibi hallerde, ilgili kanun hükmü hâkime başka bir kanun hükmüne ya da örf ve adete bakması için talimat vermektedir. Bir diğer hüküm içi boşluk çeşidi ise, kanun koyucunun açık bir şekilde düzenlemek istemesine rağmen, yorumla farklı bir sonuca varılması halidir.[33]

D. Hüküm İçi Boşluk ve Kanun Boşluğu Arasındaki Temel Farklar

1. İçerik Bakımından: Kanun boşluğu, kanunda düzenlenmesi gereken hususa ilişkin kanun koyucunun hiçbir hüküm ihdas etmemesi halidir. Hüküm içi boşlukta ise, kanunda somut olaya tatbik edilecek bir norm bulunmaktadır; fakat bu hukuk normu, olaya uygulanabilir bir vaziyette değildir. Söz konusu normun olaya uygulanabilmesi hâkimin bir değerlendirme ya da araştırma yapması gerekmektedir.

2. Mevzuatta Düzenlendikleri Yer Bakımından: Kanun boşluğu, TMK m. 1’de düzenlenmiştir. Hüküm içi boşluk ise TMK m. 1’de değil, farklı farklı madde hükümleri içerisinde yer alabilmektedir. Bir kanun hükmünün lafzında “haklı sebep”, “örf ve âdet hukukuna göre”, “hâkim hakkaniyete göre belirler”, “hâkim tarafından takdir edilecek” şeklinde genel ifadelerin bulunması, hüküm içi boşluğun bulunduğu kanısını güçlendirmektedir. Haklı neden gibi genel ifadelerin kanun hükmünde bulunmuş olması, hâkime somut olayda bu genel hususu özelleştirme ve takdir yetkisini kullanma görevi yükler.

3. Doldurulma Yöntemleri Bakımından: TMK m. 1’e göre kanun, sözü ve özüyle değindiği tüm konulara uygulanır. Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, o zaman kanun boşluğu belirir ve bu kanun boşluğu yazısız hukuk kaynağı olan örf adet hukukuna başvurularak çözümlenmeye çalışılır. Hüküm içi boşluk ise, atıf, tanımlama ve takdir yetkisi müesseseleriyle doldurulabilir niteliktedir.

IV. Hukuk Boşluğu ve Kanun Boşluğu

Kanun boşluğunun bulunması halinde nasıl bir yol izleneceği MK m. 1’de gösterilmiş vaziyettedir. Hukuk boşluğu da MK m. 1’de hüküm altına alınmıştır. Bu maddeye göre, kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır. Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hâkim, örf ve âdet hukukuna göre; bu da yoksa, kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir. Hâkim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır. Bu madde, hem hukuk hem de kanun boşluğunu düzenlemektedir. Madde metnindeki aşamaları takip ederek bu ayrıma dikkat çekmek gerekirse, eğer kanun hükmünün sözü ve özü somut olaya uygulanabilir nitelikte değilse bir kanun boşluğu vardır ve bu boşluğu hâkim, ilk olarak örf adet hukukuna başvurarak doldurmaya çalışır. Bu ilk aşama sonucunda olumsuz bir sonuçla karşılaşılması halinde, hukuk boşluğu ortaya çıkar ve bu boşluğu hâkim, kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre doldurur.

M. Kemal Oğuzman ve Nami Barlas, MK m. 1’e göre son çare olarak hâkimin hukuk yaratması durumunda hukuk boşluğunun ortadan kalkacağını belirtmiştir. Ayrıca saygıdeğer hocalarımız, kanun koyucunun MK m. 1 ile hâkime hukuk yaratma yetkisi tanıdığını ve dolayısıyla “hukuk boşluğu” kavramının isabetli olmadığını ifade etmiştir.[34] Hukuk boşluğu kavramının gerçekten de var olup olmadığı, doktrinde tartışmalı bir haldedir.

V. Hâkimin Hukuk Yaratırken İzleyeceği Yöntem

İnsanoğlunun varoluşundan itibaren, normatif kalıplar onunla paralel bir biçimde gelişmeye başlamış ve kendi sistemi içinde evrimleşerek daha sistematik bir boyuta, yani bir normlar kitabına, diğer bir deyişle kanunlara dönüşmüştür. Normların kendi içindeki evrimsel süreci, insanoğlu tarafından toplumsal olgulardan soyutlanamayacağı gibi, kuralların evrensel değil de bölgesel değerlendirilmesi, toplumların kültürel gelişme süreçlerindeki farklılığı da gözler önüne sermektedir. Tüm bu bilgiler ışığında, hukukun insanoğluyla birlikte yaşayan bir mekanizma olduğu gözlemlenebilmektedir. Bu bağlamda, gelişmekte olan insanoğlu karşısında hukuk normları içinde boşlukların oluşması, öngörülmesi muhtemel bir problemdir.

Kanun koyucu da hukuk boşluğunun ortaya çıkması durumunda, Türk Medeni Kanunu’nun 1. Maddesinin 2. fıkrasında belirttiği üzere, “Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hâkim, örf ve âdet hukukuna göre; bu da yoksa, kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse, ona göre karar verir.” hükmü ile çözüme kavuşturmuştur.

Hâkimin, kanun koyucu olarak davranmasının kaçınılmaz bir gerekliliği olarak, kanun yaratırken belirli ilkeler ve kurallar doğrultusunda hareket etmesi gerekmektedir. Bu bağlamda, hâkimin somut olaya uygulayacak normun, soyut ve aynı çatı altında değerlendirilebilir nitelikteki her olaya uygulanabilir olmasına dikkat etmelidir.[35]

Hâkimin, hukuk yaratırken dikkat etmesi gereken diğer bir olgu ise menfaatlerin tespitidir. İlk paragrafta da belirtildiği üzere, hukukun gelişiminin insanlığın kültürel gelişimi ile paralel bir yapıda ilerlemesi, menfaat çatışmasını çözülmesi gereken bir sorun haline getirmektedir. Bu olgu, ‘menfaat içtihatçılığı’ (Interessenjurisprudenz) akımının başlangıç noktası kabul edilmektedir. [36] Bu akım, hukuk normlarının bahsedilen kültürel gelişmelerden bağımsız inşa edilemeyeceğini ve her hukuk normunun örtülü olarak bir menfaat içerdiğini savunmakla birlikte, ‘kavram içtihatçılığı’ (Begriffsjurisprudenz) akımının karşıtı olan bir düşünce hareketidir.[37]Bu akımın öncülerinin önemle belirttiği mesele, hâkimin olayla ilgili kararı tespit ederken bu sınırlara kati suretle uyması gerektiği konusu olmuştur. [38]

Bir diğer olgu ise, Türk Medeni Kanunu’nun 1. Maddesinin 3. fıkrasında ifade edilen “Hâkim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.” hükmüdür. Bu hüküm doğrultusunda, hâkim yukarıda ifade edilen boşluğun doldurulması yönünde toplumsal olgular, belirli bir mantıksal dizin içerisinde anlam kazanan bilimsel görüşlerden ve kıyas yoluyla çıkarım yapabileceği örnek kararlardan beslenmelidir. Bu hüküm sayesinde, hakimin ortaya çıkarmış olduğu ve somut olaya uygulayacağı normun, ifade edildiği üzere soyut ve değerlendirilebilir olması sağlanmakta; hüküm mantıksal dayanaktan uzaklaşmamaktadır. Lakin aynı zamanda, bilimsel görüşler ve yargı kararlarının bağlayıcı birer başvuru kaynağı olmadığı, hâkimin hukuk yaratırken bu kaynaklara başvurup, başvurmamasının kendi tercihi olacağı da dikkat edilmesi gereken bir başka husus olarak ortaya çıkmaktadır.

Ayrıca, hâkim meseleyi çözüme kavuştururken, Anayasa’nın 138. maddesinin 1. fıkrasından yola çıkarak, hâkimler, görevlerinde bağımsız olup, Anayasa’ya, kanun ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler. Hakim, ortaya çıkardığı çözümü hukuk sistematiği ile bütünleştirmeli; çözümü ortaya çıkarırken pratikte geri kalmış çözüm yöntemlerini dikkate almamalıdır.[39]

Hâkim tarafından belirli ilkelere riayet edilerek yaratılan hukukun, kanun normlarından ayırt edilmesini sağlayan belirli özellikleri mevcuttur. Bu nitelikler, bağlı kalınan ilke ve kuralların bir sonucu olup yaratılan hukukun uygulanmasında önemli bir yer tutmaktadır. Bu ilkelerden ilki, yaratılan hukukun kanun niteliğinde olmadığı ve bu yüzden yardımcı bir kaynak olarak değerlendirilmesi gerektiğidir. Bu duruma göre, yaratılan hukuk bir içtihadı birleştirme kararına dönüşmediği sürece hâkimler için bağlayıcı bir nitelikte olmayacaktır. Yasamanın görevini yargı mensuplarından hâkimin üstlenerek hukuk yaratması, bu duruma özgü bir özellik taşıdığından ötürü kuvvetler ayrılığı ilkesine de aykırı bir durum teşkil etmemektedir. Bunun sebebi de, açıkça ifade edildiği üzere, yaratılan hukukun kanun hükmü niteliğinde değerlendirilmemesinden kaynaklanmaktadır. Son olarak, yaratılan hukuk, Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümleri gereğince, tarafların isteği doğrultusunda üst mahkeme denetiminden geçebilir.[40]

Özetleyecek olursak, hâkimin belirlediği menfaatler ışığında, somut olay sonucunda ortaya çıkan hukuk boşluğunu hukuk yaratma yoluyla doldurması; pozitif hukuk anlayışı çerçevesinde menfaatler ilkesi gözetilerek hukukun problemlerini çözüme ulaştırması bağlamında, Anayasa’nın 36. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen “Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.” hükmü gereğince gerçekleştirilmelidir.

Muhammet Efe YILMAZTÜRK, Şeyma Gül İLİ

[1] Ünal Narmanlıoğlu, Kanunun Anlam Bakımından Uygulanması, s. 93.

[2] Mustafa Dural, Samet Sarı, Türk Özel Hukuku Cilt I, 15. bs., Ankara, Filiz Kitabevi, 2020, s. 127.

[3] Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Adalet MYO, HBYS Programı, Hukuk Başlangıcı Dersleri, Hukukun Uygulanması, s.13.

[4] Haluk Hadi Sümer, Hukuka Giriş Kavramlar & Kurumlar, 3. bs., Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2019, s. 36.

[5] Sümer, a.g.e., s. 37.

[6] Narmanlıoğlu, a.g.e., s. 99.

[7] Sümer a.g.e., s. 39.

[8] Sümer a.g.e., s. 40.

[9] Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi a.g.e., s. 17.

[10] Sümer a.g.e., s. 39.

[11] Sururi Aktaş, “Pozitif Hukukta Boşluk Kavramı”, Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2010, s. 1.

[12] Süleyman Yılmaz, Abdulkerim Yıldırım, Medeni Hukuk-I, 4. bs., Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2023, s. 70.

[13] Dural, Sarı, a.g.e., s.136, 137.

[14] Hatice Kübra Ercoşkun Şenol, Şematik Medeni Hukuk, 2. bs., Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2023, s. 37.

[15] Dural, Sarı, a.g.e., s. 139.

[16] Yargıtay 10. Hukuk Dairesi 26.10.2010 T, 2010/11494 E, 2010/14365 K.

[17] M. Kemal Oğuzman, Nami Barlas, Medeni Hukuk, 25. bs., İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2019, s. 105.

[18] O. Gökhan Antalya, Murat Topuz, Medeni Hukuk, C:1, 5. bs., Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2024, s. 248.

[19] Oğuzman, Barlas, a.g.e., s. 105.

[20] Şaban Kayıhan, Hukukun Temel Kavramları, 9. bs., Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2021, s. 249.

[21] Yılmaz, Yıldırım, a.g.e., s. 72.

[22] Oğuzman, Barlas, a.g.e., s. 107.

[23] Antalya, Topuz, a.g.e., s. 260.

[24] Yılmaz, Yıldırım, a.g.e., s. 72.

[25] Dural, Sarı, a.g.e., s. 140.

[26] Ercoşkun Şenol, a.g.e., s. 39.

[27] Oğuzman, Barlas, a.g.e., s. 109.

[28] Ercoşkun Şenol, a.g.e., s. 39.

[29] Antalya, Topuz, a.g.e., s. 259.

[30] Antalya, Topuz, a.g.e., s. 242.

[31] Kayıhan, a.g.e., s. 243.

[32] Oğuzman, Barlas, a.g.e., s. 98.

[33] Dural, Sarı, a.g.e., s. 139.

[34] Oğuzman, Barlas, a.g.e., s. 101.

[35] Dural, Sarı, a.g.e., s. 143.

[36] Bkz. Heck, Auslegung, 1 vd. ve Begriffsbildung, 16 vd.; Larenz/Wolf, 74 vd.; Engisch, Einführung, 245, Aktaran: Oğuzman, Barlas, a.g.e., s. 121.

[37] Oğuzman, Barlas, a.g.e., s. 122.

[38] Tuba Dilşat Karataş, Teoride ve Farklı Hukuk Sistemlerinde Hâkimin Hukuk Yaratması, 1. bs., Ankara, Adalet Yayınevi, 2023, s. 65.

[39] Karataş, a.g.e., s. 118.

[40] Şaban Kayıhan, Medeni Hukuk Bilgisi, 5. bs., Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2022, s. 99