Elektronik Sözleşme

I.SÖZLEŞME NEDİR?

Sözleşme, iki veya daha fazla kişinin[1] hukuki sonuç doğurmaya yönelik, karşılıklı ve birbirlerine uygun irade beyanlarının tek bir noktada toplanmasından meydana gelmektedir. Fakat TBK, sözleşmeyi iki taraf esası üzerine kabul etmiştir[2] . Söz konusu kanunun birinci maddesi, borcun kaynaklarından biri olan sözleşme kavramını düzenlemiştir. Bu hükme göre, sözleşme, tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamalarıyla kurulur. İrade açıklaması, açık veya örtülü olabilir. Bu tanımlamalar ışığında, sözleşmenin kurucu unsurları şu şekilde ifade edilebilir: Taraflar, birbirine uygun irade beyanları ve karşılıklılık[3]. Kanımızca, bu yazıda yalnızca irade beyanı unsurunu incelemek daha isabetli olacaktır. TBK’ya göre, sözleşmenin kurulabilmesi için iki tarafın iç iradesinin değil, dış dünyaya yansıtılan irade ‘beyanlarının’ uyuşması gerekmektedir[4]. Söz konusu irade beyanları, yöneltildikleri zamana ve taraflara göre “öneri” ve “kabul” olarak ayrıma tabi tutulmaktadır[5]. Öneri ve kabul, sözleşmenin kurulma aşamalarını ifade etmektedir. Öneri ve kabul iradelerinin ortak noktada birleşmesi ile sözleşme meydana gelmektedir.

A. Öneri Nedir?

Öneri, sözleşme kurma teklifini içeren ve bir kimseye, kimselere veya herkese yöneltilen tek taraflı bir irade beyanıdır. Önerinin, karşı tarafın kabul beyanı üzerine sözleşmeyi kurmaya yönelik olması gerekir[6]. Buradan da anlaşılacağı üzere, sözleşmenin kurulma safhası öneri ile başlamakta; dolayısıyla öneri, zaman olarak kabulden önce yöneltilen bir irade beyanıdır[7]. Kesin, ciddi ve belirli nitelikte  olan önerinin hüküm ve sonuç doğurabilmesi için, karşı tarafın hakimiyet alanına girmesi gerekmektedir. Öneren, önerisinde ciddi olarak sözleşme ile bağlanma arzusunu yansıtması gerekir. Şöyle ki, önerinin içeriğinden karşı tarafın kabulü üzerine sözleşmeyi kurma amacı anlaşılmalıdır[8]. Öneri, karşı tarafa sözleşmeyi kurma imkân ve yetkisini veren bir irade beyanıdır[9]. Önerinin bağlayıcılığından maksat, söz konusu irade beyanının içeriğinin artık geri alınamaz ve tek taraflı olarak değiştirilemez nitelikte oluşudur[10]. Şüphesiz, önerinin en önemli özelliklerinden biri de sözleşmenin esaslı unsurlarını içermesi gerektiğidir. Esaslı unsurdan anlaşılması gereken, kurulması arzu edilen sözleşmenin asli, bir diğer deyişle zorunlu unsurlarıdır. Bu, satım sözleşmesinde satış bedeli ve satılandır[11]. Esaslı noktaların sadece objektif açıdan esaslı noktalar olarak tanımlanması doğru değildir. Taraflar açısından ‘olmazsa olmaz’ olarak görülen bir husus, subjektif esaslı nokta olarak kabul edilmektedir. Öyle ki, subjektif esaslı unsur haline getirilen bir mesele hakkında henüz sözleşme görüşmeleri sürerken bir anlaşmaya varılamamış ve ileride belirlenmesi hususunda da bir uyuşma olmamışsa sözleşme kurulmaz [12]. TBK m. 2’ye göre, taraflar sözleşmenin esaslı noktalarında uyuşmuşlarsa, ikinci derecedeki noktalar üzerinde durulmamış olsa bile sözleşme kurulmuş sayılır. Eğer taraflar, ikinci derecedeki noktalar için bir müzakereye girişip bu konuda uyuşamazlarsa hâkim, uyuşmazlığı işin özelliğine bakarak karara bağlar.

B. Öneriye Davet Nedir?

Öneriye davette ise beyan sahibi, muhataba sadece belirli bir sözleşmeyi kurmaya hazır olduğunu belirtmektedir.[13] Sözleşme müzakeresi başlatma amacı güderek irade beyanını yöneltmektedir.[14] Eğer yöneltilen irade beyanı ciddi değilse veya sözleşmenin asli unsurlarını bünyesinde barındırmıyorsa, öneriye davetten söz edilir[15]. Bir irade beyanın sözleşmeyi kurma arzusu içeren bir öneri mi yoksa yalnızca müzakere amacı güden öneriye davet mi olduğunun tespiti her durumda kolay olmamaktadır. Bu hallerde güven teorisi yol gösterici niteliktedir[16].

C.    Kabul Nedir?

Kabul, süresi içerisinde önerene, tamamıyla öneriye uygun olarak yapılan ve açık veya örtülü olarak yöneltilen tek taraflı bir irade beyanıdır[17].

II.ELEKTRONİK SÖZLEŞME

Elektronik sözleşme, sözleşmeyi kurmak amacıyla taraflardan birinin veya ikisinin irade beyanlarının yazı, görüntü, ses ve diğer verilerin sayısallaştırılması suretiyle tezahür eden ve bu şekilde karşı tarafa iletilmesi sonucu meydana gelen bir sözleşmedir[18]. Elektronik sözleşme, bir sözleşme tipi değildir.  Yalnızca sözleşmenin kurulma veya edimlerin ifasında kullanılan elektronik iletişim araçlarını ifade eden bir kavramdır[19]. Yani, bir satım kira gibi sözleşme tipleri içerisinde yer almamaktadır. Elektronik sözleşmeyi internet aracılığıyla kurulan sözleşme olarak tanımlayan yazarlar vardır[20]. Buna karşın bizim de katıldığımız aksi yöndeki görüşe göre, elektronik sözleşmeler yalnızca internet aracılığıyla değil, kendine özgü olan kapalı ağlar üzerinden de gerçekleştirilebilmektedir[21].

Mesafeli sözleşme ise bir sözleşmenin kuruluş biçimini yansıtmaktadır.[22] Mesafeli sözleşme, TKHK m. 48’de şu şekilde tanımlanmıştır: “Satıcı veya sağlayıcı ile tüketicinin eş zamanlı fiziksel varlığı olmaksızın, mal veya hizmetlerin uzaktan pazarlanmasına yönelik olarak oluşturulmuş bir sistem çerçevesinde, taraflar arasında sözleşmenin kurulduğu ana kadar ve kurulduğu an da dâhil olmak üzere uzaktan iletişim araçlarının kullanılması suretiyle kurulan sözleşmelerdir”. Mesafeli sözleşmelerde taraflar, yüz yüze gelmeksizin iletişim araçları (uzaktan bağlantı) vasıtasıyla sözleşme akdetmektedirler[23]. Mesafeli sözleşme, Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunda düzenlendiğinden ötürü, sözleşmenin bir tarafının tüketici olması gerekmektedir.

Elektronik sözleşme ile mesafeli sözleşme kavramları eş değer değildir. Yukarıda da bahsedildiği gibi, mesafeli sözleşmede taraflardan birinin tüketici olması gerekirken elektronik sözleşmelerde böyle bir kıstas yoktur.

Çalışmamızda, elektronik sözleşmelerin kurulma safhasında, artık geleneksel olarak kabul edilen sms, telefon konuşmaları, faks gibi araçlardan ziyade; güncel olarak her geçen gün gelişmeye açık olan internet üzerinden kurulan sözleşmeler üzerinde durulacaktır. Bunları da şu başlıklar altında ele alacağız: E- Mail (Elektronik Posta), World Wide Web (www), Sesli veya Görüntülü Online İletişim (Online-phone, Videokonferanz), Online Yazılı İletişim (online-chat)[24].

A.    Sesli veya Görüntülü Online İletişim

Kişilerin aynı anda belirli yazılım programlarında online (çevrimiçi) olmaları suretiyle sesli veya görüntülü olarak kurdukları iletişimin hazır olanlar arasında olduğu söylenebilir. Öneri, yöneltildiği anda karşı taraf bu öneriyi o an öğrenme imkanına sahipse, bu hazır olanlar arasında önerinin gerçekleştiği anlamına gelir[25]. Süresiz ve süreli öneriler TBK’da ayrı maddelerde düzenlenmiştir. Hazır olanlar arasındaki öneriye ‘doğrudan doğruya’ öneri de denir[26]. Bunun temel nedeni, tarafların irade beyanlarını eş zamanlı olarak karşı tarafa aktarabilme imkanına sahip olmalarıdır[27]. Hazır olanlar arasında kurulan sözleşmede bir tarafın önerisi, diğer taraf bakımından hemen öğrenilebilir niteliktedir. Kanun koyucu, telefon, bilgisayar gibi iletişim sağlayabilen araçlarla doğrudan iletişim sırasında yapılan önerinin, hazır olanlar arasında yapılan bir öneri olduğunu kabul etmektedir (TBK m. 4 /f.2). Ancak bu fıkra hükmü, önerinin sadece ‘doğrudan iletişim’ sırasında yapılması halini düzenlemektedir. Bir başka ifadeyle, karşı tarafın önerinin içeriğini önerinin yapıldığı anda öğrenmesi halinde, hazır olanlar arasında sözleşme görüşmelerinden bahsedilebilir[28]. Kabul için süre tayin edilmeksizin hazır olan bir kimseye yapılan öneri hemen kabul edilmezse, öneren önerisiyle bağlılıktan kurtulur (TBK m. 4/ f.1). Burada ‘hemen’ ifadesinden anlaşılması gereken, sözleşme görüşmesi yapan tarafların görüşmelerinin sona erdiği ve birbirlerinin hakimiyet alanlarının dışına çıktığı ana kadardır[29].

Mevcut teknolojide elektronik sözleşme akdetmek amacıyla en çok başvurulan sesli veya görüntülü online iletişim programları; Zoom, Telegram, WhatsApp, Microsoft Teams vb. uygulamalardır.

B.    Online Yazılı İletişim (Online-Chat)

Chat, eş zamanlı bir iletişim aracıdır. Taraflar, araya belli bir olgu girmeden kesintisiz olarak iletişim kurma imkanına sahip olabilmektedirler[30]. Sözleşme akdetme arzusu içerisinde olan taraflar, irade beyanlarını sesli veya görüntülü olarak yöneltebileceği gibi, hiçbir kamera ve mikrofon donanımlarını kullanmadan doğrudan online yazılı iletişim araçları vasıtasıyla da yöneltebilmektedirler[31]. Online yazılı iletişim, sohbet ve veri aktarımına da izin vererek aynı anda yüzlerce kişiyle eş zamanlı olarak iletişim kurma imkânı sağlar[32]. Taraflar birbirlerinin çevrimiçi olduklarını görerek, yazdıkları teklifi anlık olarak görüntüleyip cevap oluşturabilirler[33]. Bu nedenledir ki, online yazılı iletişim aracı ile yapılan sözleşmeler hazır olanlar arası kabul edilmektedir[34].

C.    E-Mail (Elektronik Posta)

E- mail, sözleşmenin kurulmasına olanak tanıyan araçlardan biridir.[35] E- mail usulünde taraflar, iletişim kurmak amacıyla birbirlerinin elektronik posta hesaplarına mesaj bırakmaktadırlar. Şüphesiz bu durumda doğrudan doğruya bir görüşme sağlanması söz konusu değildir.[36] Sözleşmeyi kurma amacıyla yöneltilen irade beyanının, yani önerinin e-posta yoluyla muhataba iletilmesi halinde, muhatap söz konusu öneriyi hemen öğrenebilme imkanına sahip olmadığından, önerinin hazır olmayanlar arasındagerçekleştiği söylenebilir.[37]

Hazır olmayanlar arasında gerçekleşen öneri bakımından da kanun koyucu bazı hükümler ihdas etmiştir. Eğer yöneltilen irade beyanı bir öneri niteliğindeyse ve bu beyanın yöneltildiği anla muhataba ulaşma zamanı birbirinden farklılık gösteriyorsa, hazır olmayanlar arası öneri söz konusu olur.[38] Bu, dolaylı yoldan iletilen bir öneri niteliği taşır. Çünkü öneri sahibi, aracı vasıtasıyla irade beyanını muhataba yöneltebilmektedir. Mektup, e-posta, teleks, telgraf, faks veya başka bir aracı bu kapsam içerisine girebilmektedir.[39] TBK madde 5’e göre, hazır olmayanlar arası yöneltilen öneri, kabul için süre tayin edilmemişse, zamanında ve usulüne uygun olarak gönderilmiş bir yanıtın ulaşmasının beklenebileceği ana kadar önereni bağlar. Bu anın tespitinde dürüstlük kuralından faydalanılır.

D.    World Wide Web (WWW) Nedir?

            World Wide Web, elektronik sözleşmelerde kullanılan elektronik araçlardan biridir. Elektronik araçlar, aşağıda bahsedilecek üzere, 6563 sayılı kanunun m.2/1-ğ hükmüne göre, satıcı ile alıcı arasında elektronik ticaret ortamının kurulmasını sağlar. Makine sistemlerinin teknik anlamda gelişmesiyle ortaya çıkan bilgisayarlar, internete erişim ve globalleşmenin başlaması ile dünya üzerindeki en popüler araçlardan biri olmuştur. İnternet ağı üzerinde bir hizmet olan ve karmaşık veri ağı içerisinde tek başına bağımsız varlıklardan ibaret olan kod bileşenlerinin arasındaki iletişimi sağlayan WWW, internete erişimin en yaygın aracıdır.[40] Web sitelerinin bu alternatiflere imkân tanıyan yapısı, kullanıcılarına sınırsız farklı formatta istedikleri içeriklerde sayfalar oluşturmalarına izin vermektedir.

            Kullanıcılar bu doğrultuda web siteleri üzerinden blog, haber, oyun sayfaları açabilmelerinin yanı sıra elektronik ticaret ortamı da yaratabilirler. Elektronik ticaret ortamının web siteleri üzerinden kurulması, alanda yeni bir piyasa ortaya çıkarmıştır.[41] Oluşan bu yeni piyasa elektronik sözleşmeler kapsamında değerlendirildiğinde, web sitesi üzerinden satıcı (kendisi aynı zamanda hizmet sağlayıcısı da olabilmektedir), satmak istediği malın teknik özelliklerini detaylı bir şekilde yazılım sistemine yükler.[42] Bu aşamadan sonra alıcının hem malın teknik özellikleri hem de ödeme ve siparişe ilişkin detayları inceledikten sonra ilgili malı satın almasıyla elektronik sözleşme kurulur. [43]

            Yukarıda da ifade edildiği üzere, son derece karmaşık biçimde tüketicilerine birbirinden farklı formatlarda sayfalar oluşturmasına izin veren WWW, işbu web yoluyla kurulan elektronik ticaret ortamlarında da farklı tiplerde karşımıza çıkmaktadır.  Bu sebepten ötürü, web siteleri üzerinden satışa çıkarılan malların alıcıya karşı bir öneri mi yoksa öneriye davet mi olduğu sorusu doktrinde tartışmalı bir konudur. Bu konu hakkındaki görüşler aşağıda detaylı olarak ele alınacaktır.

III. TBK 8/2’NİN HUKUKİ NİTELİĞİ

Türk Borçlar Kanunun 8. maddesinin 2. fıkrasında, fiyatını göstererek malın sergilenmesi veya tarife, fiyat listesi ya da benzerlerinin gönderilmesi, aksi açıkça ve kolaylıkla anlaşılmadıkça öneri sayılacağı hüküm altına alınmıştır. Kanun koyucu, bu maddede herkese yapılan öneriyi düzenleme gereği duymuştur. Madde gerekçesinde ise, ticari kuruluşların kişilerin posta kutularına bir ürün veya hizmete yönelik tarife, fiyat listesi veya benzerlerini ulaştırdıkları ve kendilerine posta ulaşanların bu ürün veya hizmetten yararlanmak için ticari kuruluşlara başvurduklarında fiyat ve nitelik değiştirdiklerinden ötürü, kanun koyucu bunları prensip itibariyle bağlayıcı irade beyanı niteliğinde olan “öneri” kabul etmiştir.[44] İlgili hükmün elektronik platformlarda fiyat gösterilerek sergilenen mallara ilişkin uygulanıp uygulanmayacağı meselesi ise doktrinde tartışmalıdır.

Elektronik platformlarda açıklanan irade beyanları her ne kadar bir sözleşmenin oluşumuna zemin hazırlasa da bağlayıcılık kazanabilmesi için sözleşmenin hangi safhada kurulduğunu tayin etmek çokça önem arz eden bir husustur. Dolayısıyla, günümüzde satıcıların elektronik araçlar vasıtasıyla sergiledikleri ürünlerin öneri mi yoksa öneriye davet mi olduğu tartışmalı bir konudur.

Oğuzman/Öz,, TBK m. 8/f. 2 hükmünü yorumlarken, bir malın kendisinin değil de resminin, modelinin, filminin fiyatı ile birlikte sergilenmesini öneri olarak kabul etmemektedirler.[45] Yazarlar internet sitelerinde bedel belirtilerek sergilenen malların öneriye davet, web sitesindeki “kabul” kutusuna tıklanmasının ise öneri sayılacağını belirtmişlerdir. Karşı tarafın önerisinin kabul edildiğine benzer bir ifadenin muhataba yöneltilmesinin kabul beyanı yerine geçeceğini de eklemişlerdir.[46]

Kocayusufpaşaoğlu, fiyatı gösterilerek malın sergilenmesinin öneri sayılacağına dair hükmü, yalnızca malın görüntüsünün değil de kendisinin sergilenmesi halinde öneri olarak kabul edilmesi gerektiğini ifade etmiştir. Yazar, web sitesinde fiyatı gösterilerek sergilenen malların, TBK m. 8/II çerçevesinde değerlendirilmesi  gerektiğini  ileri sürmektedir.[47]

Eren, herkesin görebileceği mağaza, internet, televizyon, radyo ve benzeri yerlerde fiyat gösterilerek malın sergilenmesini öneri olarak kabul etmektedir.[48] İnternet ortamında sergilenen bir mal, eğer öneri niteliğindeyse, bunu hazır olanlar arası mı yoksa hazır olmayanlar arası mı kabul edeceğimiz, bir sözleşmenin kurulduğu ve hükümlerini doğurduğu zamanın tayini açısından yol gösterici nitelikte olacaktır. Yazar, sözleşme taraflarının telefonla veya görüntülü ve sesli olarak internet aracılığıyla yapacakları konuşmanın hazır olanlar arasında gerçekleştiğini ifade etmektedir.[49] Hazır olanlar arasında öneri derhal kabul edilmezse, öneren, önerisiyle bağlı olmaktan kurtulur.

Antalya da, bir malın internet ortamında, örneğin web sitesinde, fiyatının da gösterilerek sergilenmesi halinde, bunun öneri olarak kabul edileceğini ifade etmektedir. Yazar ayrıca, bir bilgisayar ortamında da açıklanan irade beyanının öneri olduğunu belirtmiştir.[50] TBK m. 4 uyarınca, bilgisayar, telefon gibi doğrudan doğruya iletişim sağlanabilen araçlarla ve bu araçların sağladığı platformlarda yöneltilen irade beyanlarının hazır olanlar arasında gerçekleşeceği vurgulanmıştır. Doğrudan iletişim sağlama imkanından mahrum olan araçlarla yapılan görüşmenin ise hazır olmayanlar arası gerçekleştiği ileri sürülmektedir.[51] 

Özellikle internet ortamında yapılan sözleşmenin hazır olanlar arasında mı hazır olmayanlar arasında mı olduğu, sözleşmenin kurulması için kullanılan aracın niteliğine göre değişkenlik gösterebilmektedir. Kısacası, iletişimin ne şekilde gerçekleştiği, sözleşmenin hükümlerini doğurduğu anı saptama noktasında temel teşkil eder.

IV. Elektronik Ticaret Nedir?

İnsanoğlu var olduğu günden itibaren temel yaşam ihtiyaçlarını, komün halinde yaşamanın getirmiş olduğu etkiler de göz önünde bulundurularak; tarihsel süreç ele alındığında, değiş-tokuş, alım-satım gibi pek çok değişik şekilde karşılamaya çalışmıştır. Bu bağlamda, gelişen sosyal yapı ve teknoloji, insanoğlunun ihtiyaçlarını karşılamaya yönelik ticaretini farklı boyut ve alanlarda yapabilmesinin önünü açmış; ticaretteki fiziki ortam zorunluğu, gelişen teknoloji ile ortadan kalkmıştır. Yeni iktisadi ve ticari faaliyet alanlarından birisi de 6563 sayılı Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Kanunu’dur. ETDK m.2/1-a hükmünde elektronik Ticaret, “Fiziki olarak karşı karşıya gelmeksizin, elektronik ortamda gerçekleştirilen çevrim içi iktisadi ve ticari her türlü faaliyet…’’  şeklinde tanımlanmaktadır. Hükmün kapsamının tam olarak anlaşılabilmesi için, ETDK m. 2/1-ğ’nin de dikkate alınması gerekmektedir.  Bu doğrultuda m. 2/1-ğ hükmünde, “Elektronik ticaret faaliyetinde bulunulan internet sitesi, mobil site veya mobil uygulama gibi platformlar” olarak ifade edilen internet sitesi ve diğer platformlar, alıcı ve satıcının fiziki ortam gerekmeksizin ticaret yapabileceği alanlar olarak sayılmıştır. Elektronik ticarette kullanılan araçlar şu şekildedir: Telefon, faks, televizyon, elektronik ödeme sistemleri, elektronik veri değişimi ve internet.[52]

A.    Elektronik Ticaretin Tarafları

            Elektronik ticaretten söz edebilmek için alıcı-satıcı ilişkisinden ayrı olarak “elektronik ticaret hizmet sağlayıcısı’’ kavramının da ele alınması gerekmektedir. Bu doğrultuda alıcı, satıcı ve hizmet sağlayıcısı ayrı başlıklar altında incelenecektir.

1.     Elektronik Ticarette Alıcı (Alacaklı) Taraf

            Elektronik ticaret ortamında söz konusu alıcı tarafın, fiziki ortamda taraflar arasında kurulan ilişkiden ayrı bir yanı bulunmamaktadır. Bu kapsamda alacak hakkı, dar anlamda kurulan ilişki söz konusu olduğu zaman, alacaklıya karşı taraftan edimini gerçekleştirme yetkisini sağlayan hak olarak karşımıza çıkmaktadır. [53]

2.     Elektronik Ticarette Satıcı Taraf

            Elektronik ticaret ortamında satıcı taraf, hizmet sağlayıcısı kapsamında değerlendirilmiş olup, 6563 sayılı kanunun m.2/1-ç hükmünde “Elektronik ticaret faaliyetinde bulunan gerçek ya da tüzel kişiler’’ olarak ifade edilmiştir. Yine aynı maddenin d hükmünde ise “aracı’’ kavramından bahsedilerek bu kavram, “Başkalarına ait iktisadi ve ticari faaliyetlerin yapılmasına elektronik ticaret ortamını sağlayan gerçek ve tüzel kişiler’’ olarak açıklanmıştır.

            Bu doğrultuda, elektronik ticaret ortamında ilgili malın satımı ele alındığında, malın ana üreticisi ve sağlayıcısından farklı olarak malı ana satıcıdan temin ederek alıcıyla buluşturan ikinci düzey satıcıların varlığından bahsetmek mümkündür. İlgili malların satımında, ana üretici dışında satıcıların bulunması, edimin ifasında alıcı taraf nezdinde soru işaretleri doğurabileceğinden mağduriyetlerin yaşanmaması için, 6563 sayılı kanunun m.3 ve m.4 başlıkları altında ifade edilen hükümler ile ortaya çıkması muhtemel sorunlar engellenmeye çalışılmıştır.

3.     Elektronik Ticarette Elektronik Ticaret Hizmet Sağlayıcısı Kavramı

             Elektronik ticaret söz konusu olduğunda ticaret hizmet sağlayıcıları, alıcı ve satıcı arasındaki köprünün kurulması açısından önemli bir rol oynamaktadır. Elektronik ticaret hizmet sağlayıcıları, 6563 sayılı kanunun m.2/1-h hükmünde “Elektronik ticaret pazar yeri: Elektronik ticaret aracı hizmet sağlayıcının aracılık hizmetlerini sunduğu elektronik ticaret ortamını’’ şeklinde ifade edilen elektronik ticaret pazar yerleri (internet siteleri ve mobil uygulamalar) üzerinden, alıcı ve satıcı arasında mal satımının yapılabilmesi için fiziki olmayan sanal bir ortam yaratırlar. Bu bağlamda ele alınan ticaret hizmet sağlayıcıları, 6563 sayılı kanunda ana ve aracı hizmet sağlayıcıları olarak iki başlık altında incelenmiştir.

            6563 sayılı kanunun m.2/1-f hükmü ile “Elektronik ticaret aracı hizmet sağlayıcı: Elektronik ticaret pazar yerinde elektronik ticaret hizmet sağlayıcıların mal veya hizmetlerinin teminine yönelik sözleşme yapılmasına ya da sipariş verilmesine imkân sağlayan aracı hizmet sağlayıcıyı’’ ifade ederken,

            6563 sayılı kanunun m.2/1-g hükmü ise “Elektronik ticaret hizmet sağlayıcı: Elektronik ticaret pazar yerinde ya da kendine ait elektronik ticaret ortamında mal veya hizmetlerinin teminine yönelik sözleşme yapan ya da sipariş alan hizmet sağlayıcıyı’’ ifade etmiştir.

            Elektronik ticaret hizmet sağlayıcılarının ana ve aracı sağlayıcılar olarak ayrılmasına karşı, uygulamada karma bir hizmetin varlığından söz etmekten mümkündür. Örneğin, Alibaba Group bünyesinde hizmet veren Trendyol şirketi, çeşitli satıcılara pazar yeri sağlamasının yanı sıra kendi markaları ve kendi ismi üzerinden satış da gerçekleştirmektedir. Uygulamadaki bu durum, elektronik ticaretin pazar hacminin büyümesi ve bu alanda faaliyet gösteren şirketlerin kâr marjlarını arttırmak için kendi markalarını oluşturmasıyla açıklanabilir.

B.    Elektronik Ticarette Bilgi Verme

Yukarıda da ifade edildiği üzere, elektronik ticaret ortamı taraflarından biri olan aracıların, satıcı ve alıcı arasında köprü görevi görmesinden kaynaklı sorunlar ortaya çıkabilmektedir. Bu kapsamda, taraflar arasında iletişimsizlikleri gidermek ve sözleşmeye konu olacak mal özelinde ayrıntıların ele alınabilmesi için 6563 sayılı kanun m.3 ‘’Bilgi Verme Yükümlüğü’’ adı altında bu sorunu ele almıştır.

Bu doğrultuda bilgi verme yükümlülüğünün içeriği m.3/1-a-b-c-d’de sırasıyla şu şekilde belirlenmiştir:

Alıcıların kolayca ulaşabileceği şekilde ve güncel olarak tanıtıcı bilgilerini,

Sözleşmenin kurulabilmesi için izlenecek teknik adımlara ilişkin bilgileri,

Sözleşme metninin sözleşmenin kurulmasından sonra, hizmet sağlayıcı tarafından saklanıp saklanmayacağı ile bu sözleşmeye alıcının daha sonra erişiminin mümkün olup olmayacağı ve bu erişimin ne kadar süreyle sağlanacağına ilişkin bilgileri,

Veri girişindeki hataların açık ve anlaşılır bir şekilde belirlenmesine ve düzeltilmesine ilişkin teknik araçlara ilişkin bilgileri,

Uygulanan gizlilik kuralları ve varsa alternatif uyuşmazlık çözüm mekanizmalarına ilişkin bilgileri.

            Bu bağlamda, işbu hükümlerin varlığı, satıcı ve alıcı arasındaki objektif esaslı unsurların belirlenmesini kolaylaştırmakta, sağlıklı bir ticaretin gerçekleştirilmesine ortam sağlamaktadır.

C.    Elektronik Ticarette Sipariş

            Elektronik ticaret söz konusu olduğunda, üzerinde durulması gereken en önemli konu sipariş sürecidir. Hizmet aracılarının satıcı-alıcı arasındaki sürece dahil olması ve bilgi aktarımının bu aracılar sayesinde gerçekleştirilmesi, sözleşmenin kurulma zamanı dahil pek çok unsur hakkında üzerinde durulması gereken problemler ortaya çıkarmıştır. Bu bağlamda, 6563 sayılı kanunun m.4 kısmı “Sipariş’’ başlığı adı altında bu hususu incelenmiştir. Buna göre m.4/1-a-b-c hükümleri sırasıyla:

“Hizmet sağlayıcı, siparişin onaylanması aşamasında ve ödeme bilgilerinin girilmesinden önce, ödeyeceği toplam bedel de dâhil olmak üzere, sözleşmenin şartlarının alıcı tarafından açıkça görülmesini sağlar.’’

“Hizmet sağlayıcı, alıcının siparişini aldığını gecikmeksizin elektronik iletişim araçlarıyla teyit eder.”

“Sipariş ve siparişin alındığının teyidi, tarafların söz konusu beyanlara erişiminin mümkün olduğu anda gerçekleşmiş sayılır.”

            İfade ederek meseleyi açıklığa kavuşturmuştur. Sipariş aşaması sürecinde taraflar arasındaki iletişimin yazılım sistemleri aracılığıyla kurulduğu unutulmamalıdır. Bu sebeple, m.4/1-c hükmünde ifade edilen siparişin gerçekleşme anının tespitinde, beyanlara erişimin çerçevesi, satıcı tarafın alıcı tarafın ödemeyi gerçekleştirmesinin bildiriminin yazılım sistemi tarafından satıcı tarafa verdiği sistemsel uyarının gerçekleşmesiyle belirlenir. Beyanlara erişimin mümkünlüğü, tarafların bu bildirimi görmesi değil; bildirimin tarafların sistemine düştüğü andan itibaren geçerli olacaktır.

            Yukarıda ifade edilen fiziki ortamın olmaması sebebiyle ortaya çıkabilecek sorunlar ise sipariş aşamasında, ilgili kanunun m.4/2 hükmünde “Hizmet sağlayıcı, sipariş verilmeden önce alıcıya, veri giriş hatalarını belirleyebilmesi ve düzeltebilmesi için uygun, etkili ve erişilebilir teknik araçları sunar.” ifadesi ile çözüme kavuşturulmuştur. 

            Sipariş aşaması söz konusu olduğunda, elektronik ticarette promosyon, indirim ve çekiliş söz konusu olabilir. Uygulamaya bakıldığında, pek çok kullanıcının elektronik ticaret söz konusu olduğunda bu imkânlardanyararlandığı görülmektedir. Bu bağlamda, kanun koyucu, taraflar arasında söz konusu ekstraların uygulanması aşamasında ortaya çıkması muhtemel sorunları engellemek amacıyla 6563 sayılı kanunun m.5/1-b hükmü ihdas edilmiş olup, bent metni şu şekildedir: “İndirim ve hediye gibi promosyonlar ile promosyon amaçlı yarışma veya oyunların bu niteliği açıkça belirlenebilmeli, bunlara katılımın ve bunlardan faydalanmanın şartlarına kolayca ulaşılabilmeli ve bu şartlar açık ve şüpheye yer bırakmayacak şekilde anlaşılır olmalıdır.”

            Özetleyecek olursak elektronik ticaret, gelişen sosyal ve teknolojik şartlar altında hayatımıza yeni girmiş olan bir ticaret pazarıdır. Bu sistemin getirmiş olduğu yenilikler, gerçekleşmesi muhtemel yeni problemleri de beraberinde getirmiştir. 6563 Sayılı Kanun ile kanun koyucu, taraflar arasında gerçekleşecek hukuki işlemdeki sorunların önüne geçmeyi amaçlayarak satıcı ve hizmet aracısına çeşitli yükümlükler getirmiştir. Aynı zamanda uygulamada hizmet aracılarının büyüyen pazar ile karma bir yapıya gelmesi de elektronik ticareti önemli bir noktaya taşımaktadır.

DÜŞÜNCEMİZ

            Yukarıda değindiğimiz doktrin açıklamaları doğrultusunda, günümüzde gelişen teknolojik şartlar bizleri yaygın görüşün aksine hukuki olarak farklı düşünmeye itmiştir. Tartışmamızın ana merceği, fiyatını göstererek malın sergilenmesinin öneri sayılacağına dair kanun maddesinin, elektronik sözleşme araçlarından biri olan web siteleri üzerinden gerçekleştirilen sözleşmelere uygulanıp uygulanmayacağı hususudur.

Elektronik ticaretin hukuk literatüründe kendine has çizilmiş sınırları zaman içinde değişen koşullara ayak uyduramamaktadır.

Yukarıda da belirttiğimiz üzere, özellikle web siteleri kullanıcılarına sınırsız fırsat sağladığından dolayı öneri ve öneriye davet hususlarını daha ayrıntılı inceleme zorunluluğu doğmuş bulunmaktadır.

TBK 8/2’ye göre fiyatını göstererek malın sergilenmesi öneri niteliğinde kabul edilmiş olup, internet sitelerinin çeşitliliği açısından TBK 8/2 tartışmalı bir hüküm olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu tartışmanın ortaya çıkmasının temel nedeni, kanun maddesinin nasıl yorumlanması gerektiği problemidir. Şöyle ki, ilgili hükmün istisna olduğuna dair bir yaklaşım doktrinde benimsenmiş vaziyette değildir. Dolayısıyla, ilgili hükmü dar yorumlamak kanunun amacına da aykırı hareket edilmesi sonucunu doğuracaktır. Kanunda fiyatını göstererek malın sergilenmesi öneri olarak kabul edilmiştir; fakat bu malın sanal mı yoksa fiziksel bir ortamda mı sergilenmesi gerektiğiyle ilgili bir sınırlandırmaya yer verilmemiştir. Kanun hükmünün geniş yoruma tabi tutulması bizleri, sanal ortamda da fiyat gösterilmek suretiyle sergilenen malın öneri olarak kabul edilmesi sonucuna ulaştıracaktır.

Biz, bu sitelerin çeşitliliğini somut örnekler ile açıklamanın daha anlaşılır bir çözüm olduğu kanaatindeyiz. Bu bağlamda internet siteleri üzerinden gerçekleştirilen ticaret: Trendyol gibi yazılım ve yapay zekâ destekli bir sanal dükkân tarzında; Nadir Kitap gibi satıcı ve alıcının “chat” yoluyla doğrudan iletişim kurabildikleri birebir satış ortamlarında; yeni nesil gelişmeler ile Facebook gibi sosyal medya platformu üzerinden yine bire bir iletişim kurulabilen pazar ortamlarında gerçekleştirilmektedir.

Kanaatimizce, bu tür çeşitli yöntemler ile alıcı ve satıcıyı bir araya getiren elektronik pazar yerlerinde ürünlerin sözleşmenin kurulması için gerekli objektif esaslı unsurlar hakkında bilgilendirilerek satışa konulması TBK 8/2 uyarınca bir öneri teşkil etmekte olsa da uygulamadaki unsurların çeşitliliği bu konuyu tartışmaya açık hale getirmektedir. Nitekim, bir diğer önemli soru da bu önerinin hazırlar arasında mı yoksa hazır olmayanlar arasında mı hüküm doğuracağıdır. Hem bir yazılımsal dizin üzerinden satışların gerçekleştirildiği Trendyol gibi internet siteleri hem de kullanıcılar arası mesajlaşma fırsatının bulunduğu Nadir Kitap gibi sitelerde teknik farklılıklar bulunsa da önerinin hazır olmayanlar arasında yapılmış bir öneri olduğunun kabulü gerekmektedir. Bu konuda tek istisna , Sahibinden gibi satıcıların telefon numaralarının alıcı taraf ile paylaşıldığı ve ticaretin telefon görüşmeleri üzerinden yapılabildiği sitelerde olacaktır. Böylesine bir satın alım yoluna gidilmesi, önerinin hazır olanlar arasında hüküm doğurmasına yol açacaktır.

Özellikle chat özelliğinin hazır olanlar arasında bir öneri teşkil edeceği düşünülse de günümüzde elektronik ticaret pazarının büyüklüğü ve bu yol ile satış gerçekleştiren mağazaların yoğunluğu göz önüne alındığında, taraflar arasında yapılan mesajlaşma aralığının açıldığı gözlemlendiğinden, taraflar arasında oluşacak irade aktarımı kopukluğu göz önüne alınarak chat yolu ile satışın da hazır olmayanlar arasında hüküm doğurması gerektiği sonucuna ulaşılabilir.

Örneğin X sitesi üzerinden Y ürününü satışa çıkaran bir mağaza, fiyatını ve alıcı taraf açısından bilinmesi gereken bilgileri içerdiği sürece bu eylemi ile genele bir öneri yapmış olduğunu varsayıp, bu önerinin kabulünü Y ürününün kullanıcılar tarafından sepete atılması kabul ettiğimizde, karşımıza aynı anda birden çok kullanıcı tarafından Y ürününün sepete atılması durumunda satıcı tarafın hangi kullanıcının sepet içeriği ile bağlı olacağı problemi çıkmaktadır. Nitekim, bu tür stok problemlerinin yaşanmaması için çeşitli yazılımlar ile ürünün satıştan kaldırılması gibi çözümler üretilmiş olsa da bu tür önlemler önerinin bağlayıcılığı açısından satıcı tarafa ağır bir sorumluluk yüklenmesinin önüne tam olarak geçememektedir. Nitekim, ürünü satışa çıkaran mağaza, bu ürünü satışa çıkarmasıyla öneri yapmış olursa, ürünün fiyatını ilk satışa çıkardığı fiyat ile sabitlemek zorunda kalacaktır; çünkü öneren, önerdiğiyle bağlı kalmak zorundadır. Lakin ticaret ve ekonominin yapısı göz önüne alındığında, bir ürün üzerinde zam ve indirimlerin yapılması son derece olağandır. Malın satışa çıkarılmasının öneri sayılması, mağazaların satış politikalarını ciddi anlamda olumsuz etkileyerek ağır bir sorumluluk altına sokacaktır.

Bir diğer olasılık ise, ürünün satışa çıkarılmasının öneriye davet kabul edilip, alıcı tarafından ödeme gerçekleştiği anın öneri kabul edilmesidir. Alıcı tarafın ürünü sepete eklemesinin öneri sayılması, yukarıda ifade ettiğimiz üzere, ürün fiyatında yapılacak değişiklik konusunda ve de önerinin satıcı tarafından nasıl kabul edileceği konusundaki problemlerin çözümünde yetersiz kalacağından, bu ihtimalin de mevcut soruna çözüm teşkil etmeyeceğinin kabulü gerekmektedir. Alıcı tarafından ödeme gerçekleştiği anın öneri kabul edilmesi ve satıcının internet sitesi üzerinden alıcıya ulaştırmış olduğu ‘siparişiniz kabul edildi’ bildirimi ile sözleşmenin kurulması en makul çözüm yolu olacaktır. Nitekim, bu ihtimalin kabulünde satıcı tarafın fiyat değişikliği yapma özgürlüğü korunacak olup, stok problemi de stokların tükenmesi halinde alıcı tarafın ödeme yapamayacak olması, yani öneri sunamayacak olmasıyla çözüme kavuşacaktır.

Muhammet Efe YILMAZTÜRK, Şeyma Gül İLİ

[1] Miras paylaşma sözleşmesi, adi ortaklık sözleşmesi, şirket sözleşmesi, sözleşmenin devri gibi sözleşmeler, çok taraflı sözleşmelere örnek teşkil eder.

[2] M. Kemal Oğuzman, M. Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C:1, 19. bs., İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2021, s. 51, 52.

[3] Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 24. bs., Ankara, Yetkin Yayınları, 2019, s. 258.

[4] Necip Kocayusufpaşaoğlu, Hüseyin Hatemi, Rona Serozan, Abdulkadir Arpacı, Borçlar Hukuku Genel Bölüm, C:1, 4. bs., İstanbul, Filiz Kitabevi, 2008, s. 171.

[5] Eren, a.g.e., s. 276.

[6] Kocayusufpaşaoğlu, Hatemi, Serozan, Arpacı, a.g.e., s. 179.

[7] Oğuzman, Öz, a.g.e., s. 53.

[8] Eren, a.g.e., s. 276, 277, 278.

[9] Oğuzman, Öz, a.g.e., s. 60.

[10] Erol Cansel, Çağlar Özel, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C:1, 2. bs., Ankara, Seçkin, 2017, s. 106.

[11] Mehmet Ayan, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 11. bs., Ankara, Seçkin, 2016, s. 165.

[12] Kocayusufpaşaoğlu, Hatemi, Serozan, Arpacı, a.g.e., s. 176.

[13] Eren, a.g.e., s. 279.

[14] Hüseyin Hatemi, K. Emre Gökyayla, Borçlar Hukuku Genel Bölüm, 3. bs., İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2015, s. 30.

[15] Ayan, a.g.e., s. 166.

[16] Oğuzman, Öz, a.g.e., s. 54.

[17] Safa Reisoğlu, Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 25. bs., İstanbul, Beta, 2014, s. 68.

[18] İpek Sağlam, Elektronik Sözleşmeler, 1. Bs., Legal Yayıncılık, 2007, s. 71.

[19] Kocasakal s 49

[20] Turgay Sarıakçalı, İnternet Üzerinden Akdedilen Sözleşmeler,2. bs., Ankara, Seçkin, 2021, s. 17.

[21] Zeynep Cansu Güzel, “Elektronik Sözleşmelerin Kurulması ve Şekli”, Bahçeşehir Üniversitesi (Derginin tam ismi, cilt ve sayı numaraları da eklenmelidir), 2023, s. 24.

[22] Kocayusufpaşaoğlu, Hatemi, Serozan, Arpacı, a.g.e., s. 214.

[23] Deryal, Tüketici Hukuku, Ankara, 2004, s. 85; Demir, Mesafeli Sözleşmelerin İnternet Üzerinden Kurulması, Ankara, 2004, s. 16; Zevkliler/ Aydoğdu, Tüketicinin Korunması Hukuku, 3. bs., Ankara, 2004, s. 263; Aslan, s. 410.Aktaran: Kocayusufpaşaoğlu, Hatemi, Serozan, Arpacı, a.g.e., s. 214. 3b.

[24] Zeynep İpek Yücer Aktürk, “Elektronik Sözleşmelerin Kurulması, Hüküm ve Sonuç Doğurması”, Ankara Hacı Bayram Veli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2023, s. 22.

[25] Ayan, a.g.e., s. 167.

[26] Eren, a.g.e., s. 285.

[27] Yücer Aktürk, a.g.e., s. 21.

[28] Antalya, a.g.e., s. 324.

[29] Oğuzman, Öz, a.g.e., s. 65.

[30] Hatice Gamze Keskin, “İnternet Ortamında Kurulan Sözleşmeler”, İstanbul Medipol Üniversitesi, 2019, s. 58.

[31] Yücer Aktürk, a.g.e., s. 22.

[32] https://www.tutorialspoint.com/what-is-internet-relay-chat-irc

[33] Güzel, a.g.e., s. 61.

[34] Sağlam, a.g.e., s. 95.

[35] Sağlam, a.g.e., s. 93.

[36] Kocayusufpaşaoğlu, a.g.e., 196

[37] Hatice Özdemir Kocasakal, “Elektronik Sözleşmeler”, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2006, s. 51.

[38] Cansel, Özel, a.g.e., s. 108.

[39] Antalya, a.g.e., s. 325.

[40] Sağlam, a.g.e.,s. 42.

[41] Sağlam, a.g.e., s. 43.

[42] Yücer Aktürk, a.g.e.,,s. 20.

[43] Yücer Aktürk, a.g.e.,,s. 20.

[44] Madde Gerekçesi şu şekildedir: Ülkemizde giderek yoğunlaşan bir biçimde ticari kuruluşların reklam ve pazarlama faaliyetleri sırasında kişilerin posta kutularına varıncaya kadar sattıkları ürünlere veya sundukları hizmetlere ilişkin tarife, fiyat listesi ya da benzerlerini ulaştırdıkları görülmektedir. Bu tür belgeler kendilerine ulaşanlar, belgelerde yer alan ürünlerden veya hizmetlerden yararlanma amacıyla söz konusu ticari kuruluşlara başvurduklarında, belirtilen fiyatların veya niteliklerin değiştirildiği ya da belgede basım hatası olduğu gibi açıklamalarla karşılaşmaktadırlar. Bu olgunun göz önünde tutulması sonucunda, 818 sayılı Borçlar Kanunundan farklı olarak, Tasarıda “aksi açıkça ve kolaylıkla anlaşılmadıkça”, bu tür belgelerdeki açıklamaların öneri sayılacağı kabul edilmiştir.

[45] Oğuzman, Öz, a.g.e., s. 56.

[46] Oğuzman, Öz, a.g.e., s. 57.

[47] Kocayusufpaşaoğlu, Hatemi, Serozan, Arpacı, a.g.e., s. 187.

[48] Eren, a.g.e., s. 382.

[49] Eren, a.g.e., s. 285.

[50] Antalya, a.g.e., s. 313.

[51] Antalya, a.g.e., s. 324.

[52] Sarıakçalı, a.g.e., s. 22.

[53] Oğuzman, Öz, a.g.e., s. 15.